EL CAMBIO SOCIAL Y EL DERECHO COMPARADO por Luis MOISSET de ESPANÉS
Boletín Fac. Derecho Córdoba, año XLIV, 1980, p. 207.
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SUMARIO:
I.- Introducción
II.- El pensamiento filosófico y los sistemas jurídicos.
III.- Cambio social y cambio legislativo
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(*) Versión grabada de una conferencia pronunciada el 29 de mayo
de 1979, en el Centro de Investigación de Derecho Comparado de
la Universidad Nacional de Córdoba, para inaugurar un Seminario
sobre "Abuso del Derecho, imprevisión y buena fe frente a la
depreciación monetaria".
(**) Catedrático Titular de Derecho Civil; Director del Centro
de Derecho Comparado de la Universidad Nacional de Córdoba;
miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba; laureado
por la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires.
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I.- Introducción.
Me produce suma complacencia el participar como
disertante en este Seminario que será coordinado por los Dres.
Pizarro y Vallespinos, en especial por encontrarme entre los
invitados, en lugar de tener que dirigir personalmente las
investigaciones. Y digo que este hecho me produce particular
satisfacción porque indica que la labor efectuada en estos
seminarios, a lo largo de varios años, comienza a dar sus
frutos. Hoy encontramos una pléyade de jóvenes docentes que
empiezan a tomar el lugar y los puestos de lucha y trabajo que
hemos ocupado durante años. Esto corresponde al orden natural
de la vida: las generaciones se suceden y nosotros debemos
permitir que otros, con el entusiasmo y las energías renovadas
que tiene la juventud, sigan impulsando el trabajo de investigación,
tarea silenciosa que debe cumplirse todos los días sin
interrupción, si deseamos que la Universidad Argentina se
destaque como fuente de saber y cultura.
En realidad, en el cumplimiento de esta labor, no somos
más que una especie de vasos comunicantes, que tratamos
de conectar nuestro pasado cultural, con las futuras generaciones.
Y cuando hoy vemos a esos jóvenes, que fueron nuestros
alumnos, tomar el relevo y proseguir la marcha, atenemos el
convencimiento de que parte de la misión que nos habíamos
impuesto se ha cumplido; hay quienes están dispuestos a llenar
en el futuro el lugar que un día ocupamos nosotros.
Además, creo conveniente conectar el tema que he
desarrollado con la exposición magistral que efectuó Mosset
Iturraspe para inaugurar los Seminarios de este año.
Nuestro trabajo se efectúa en un Instituto de Derecho
Comparado, y al investigar sobre diversos temas resulta
indispensable acudir a esa herramienta tan valiosa que es la
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comparación de sistemas jurídicos, que facilitará nuestra tarea
y nos permitirá obtener óptimos frutos para el mejor conocimiento
de nuestro sistema nacional.
Mosset Iturraspe señalaba algo muy importante, que no
por reiterado debe olvidarse ni dejar de destacarse: no se
compara solamente normas legales. Si nos redujésemos a la tarea
de estudiar legislación comparada correríamos el riesgo de
equivocarnos totalmente y confundir los problemas, porque cada
sistema jurídico se nutre de varias fuentes, que realizan un
aporte conjunto para darle una fisonomía global. Entre esas
fuentes la norma legal es, sin duda, la más importa en nuestro
sistema jurídico; pero no es la única.
II.- El pensamiento filosófico y los sistemas jurídicos
.Señalaba también Jorge Mosset Iturraspe -con mucho
acierto- que para lograr la cabal comprensión del sistema hay
que atender a la inspiración filosófica que lo nutre y le da
características propias. Las bases filosóficas que están en el
trasfondo del sistema jurídico orientan la interpretación de las
normas legales y hacen que marche por determinados senderos o
carriles. Este hecho es el que sustenta nuestra convicción de
que es posible comparar sistemas jurídicos y de que esa
comparación resulta provechosa y rinde frutos óptimos.
No es una casualidad el que en determinados momentos
de la historia de una civilización, surjan en distintas naciones
inquietudes jurídicas comunes, con rara simultaneidad. Para
citar un ejemplo, baste recordar que este siglo parece haber
estado marcado por un renacimiento de la adopción, que Vélez
Sársfield -el siglo pasado- había dejado de lado por considerar
que no estaba en las costumbres de los pueblos. Casi todos los
países del mundo occidental han dictado nuevas leyes de adopción
-cuando no las tenían- o han remozado las antiguas.
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Hay muchos otros aspectos en que la legislación marcha
al unísono en todos los pueblos de la misma civilización: así,
como consecuencia de los problemas socio-económicos que crea la
concentración de las poblaciones en las grandes urbes, a partir
de la tercera década del mismo siglo en todo el mundo occidental
se han sancionado leyes de propiedad horizontal, o revisado las
existentes. y también es un problema de esta época el dictado
de leyes o la firma de Convenciones Internacionales que
proclaman la igualdad jurídica de los sexos.
Esta similitud de problemas es la consecuencia de que
las civilizaciones -en las distintas etapas de su vida- marchan
inspiradas por idénticos sustentos filosóficos, que repercuten
en todas las manifestaciones de la cultura de esa civilización.
Positivismo, romanticismo, cientificismo, se proyecta
en la pintura, en la literatura, en las ciencias físico
naturales, y en el campo de lo jurídico -que es lo que nos
interesa principalmente- con resultados comunes en cuanto a las
grandes líneas de generación del Derecho.
Nuestra ciencia, que regula las relaciones sociales,
no puede permanecer ajena a esa evolución de ideas, a esa
transformación en las formas de vida, y entonces los sistemas
jurídicos de los pueblos que pertenecen a una misma civilización,
y comparten ideales similares, con idéntico sustento
filosófico, van siguiendo caminos semejantes.
Así hemos contemplado tendencias hacia la socialización
del derecho o, mejor aún, hacia lo que suele denominarse
solidarismo; por eso vemos también que se suele conceder a los
jueces mayores facultades para que desempeñen una función activa
en el proceso, y para que intervengan en la revisión de los
contratos, por eso contemplamos la aparición de algunas figuras
nuevas, o la reaparición bajo otros moldes de antiguas instituciones,
que se cubren con otros ropajes para atender a las
necesidades de esta época y, de forma más o menos coincidente,
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apunta su renacimiento en este siglo, como una constante de
todos los derechos que se mueven dentro de la misma órbita de
pensamiento.
Ese es el gran valor del Derecho Comparado, que nos
permite contemplar las grandes corrientes de evolución jurídica,
y aprovechar el ejemplo de las experiencias vividas en otros
países, sin descuidar de ninguna manera los particularismos
propios de la idiosincrasia de cada pueblo, cuya tradición tiene
peculiaridades que harán que esas figuras reciban matices
diferentes, sin que esto signifique adoptar posiciones inspiradas
en el "provincialismo" chauvinista a que hacía mención
Mosset Iturraspe.
En la comunidad de pensamiento que inspira a lo largo
de su vida a cada civilización -que es el "individuo" objeto del
estudio histórico, según Toynbee- encontramos la razón de ser
que fundamenta y justifica el que podamos hacer estudios de
Derecho Comparado, sin alejarnos por eso de las necesidades de
nuestro derecho nacional.
Para concluir con este punto podemos señalar que las
necesidades de reforma del derecho suelen aparecer en las mismas
épocas; y así hemos visto surgir el movimiento de codificación
a comienzos del siglo XIX, en Europa, siguiendo el modelo del
Código Napoleón y el Código de Austria; y extenderse por toda
hispanoamérica. Luego, a comienzos de este siglo, hemos
contemplado la modificación de muchos cuerpos legales, que
buscaban mayor perfección técnica, siguiendo el modelo de los
Códigos de Alemania y Suiza. También, de manera coincidente, se
han formado nuevas ramas del Derecho, cuyos particularismos
imponían la necesidad de darles un tratamiento especial: el
Derecho Agrario, el de Aguas, el Registral... Incluso se ha
podido observar una marcada tendencia de desplazamiento de
instituciones, que han salido del ámbito del derecho privado
para entrar en la órbita del derecho público.
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III.- Cambio social y cambio legislativo
Nuestro Código tiene algo más de 100 años de vida, que
suele ser -en el mundo occidental- el promedio de vida útil de
un Código, antes de que sufra modificaciones sustanciales, sea
porque se lo sustituye totalmente, sea porque muchas de sus
instituciones sufren cambios de tal profundidad que se altera
la fisonomía del Código.
La obra de Dalmacio Vélez Sársfield fue el producto del
pensamiento jurídico y filosófico imperante en la segunda mitad
del siglo XIX y por eso hay quienes lo han criticado, tachándolo
de liberal, de individualista y de positivista (ver, por
ejemplo, el mensaje de Borda, del 23 de abril de 1968, anunciando
la sanción de la ley 17.711). En verdad, si se padece la
manía simplista de aplicar rótulos generales, el código puede
calificarse de liberal, individualista y positivista, pero quien
no se quede en la superficie, y cale un poco más hondo,
advertirá que presenta matices que lo diferencian sustancialmente
de otros códigos que han merecido similares apelativos.
El autor del Código fue un hombre de su época; no puede
pretenderse que pensara como lo hacemos hoy nosotros, sino que
su mentalidad tenía los enfoques propios de la formación
recibida; pero, precisamente aquí es menester fijar la atención
en algunas facetas características de la personalidad de Vélez
y recordar que fue un "economista". Y al emplear este vocablo
le doy el valor que podía tener en el siglo XIX; Vélez no fue
alumno de una Facultad de Ciencias Económicas, ni recibió el
título de contador, pues entonces no existían esas carreras;
pero dedicó sus esfuerzos a estudiar la materia, siguiendo la
línea de pensamiento de la Escuela Clásica de Economía Política,
y las ideas de Adam Smith.
Su versación en el tema lo llevó a integrar el claustro
de la Universidad de Buenos Aires, que había sido fundada poco
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antes por Bernardino Rivadavia, Ministro de Martín Rodríguez.
Profesó allí, difundiendo las teorías más modernas en su época,
y a ese paso por la Universidad de Buenos Aires debe su título
de doctor, como lo recuerda Chaneton en la biografía del prócer;
pero no sólo fue un economista teórico, sino que puso en
práctica esas ideas y vivió la realidad de la Economía aplicada
a las necesidades de nuestro país, incluso en momentos de crisis
económica.
Fue Ministro de Hacienda de Mitre, y cuando se hace
cargo de la cartera encuentra las finanzas del país descalabradas;
el presupuesto ascendía a 35 millones de pesos fuertes, y
el déficit era de ... 24 millones. En la memoria que presenta
a Mitre, para explicar la situación, le manifiesta irónicamente
que en el Tesoro Nacional sólo ha encontrado: "una onza de oro,
falsa; un peso de Córdoba, falso también; y un cuarto boliviano,
que no es necesario decir que también era falso".
Al cabo de un año deja las finanzas saneadas; ha
organizado la recaudación impositiva; ha equilibrado el
presupuesto y cuando se retira del Ministerio de Hacienda, deja
confeccionados los proyectos, con los cálculos y tablas del
sistema monetario, que sirven de base a las leyes que regirán
al país hasta fines de siglo, dotándolo de una moneda sana y
estable, cuyo valor sólo podrá sufrir las pequeñas alteraciones
que provengan de las fluctuaciones que tenga en el mercado el
metal en que están acuñadas.
La sanción de esas leyes permitirá que unos años
después, al redactar Vélez el Código, y ocuparse de las
obligaciones de dar sumas de dinero, exprese en la nota al
artículo 619 que "si hubiese de darse ley, suponiéndose la
alteración de las monedas, nosotros aceptaríamos el artículo del
Código de Austria", lo que equivale a decir que se hubiese
inclinado por la posición valorista, pero que no trata el punto
por considerarlo innecesario ya que la moneda del país era de
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valor estable.
La labor de Vélez como economista no acaba ahí; también
fue uno de los fundadores del Banco Provincia de Buenos Aires.
Durante más de 20 años integró su Directorio y contribuyó con
numerosas iniciativas a que esa entidad bancaria prosperase,
hasta adquirir una sólida posición, que le permitió brindar
apoyo al Gobierno de la Nación y financiar los gastos del
ejército en aquel desgraciado episodio americano que fue la
Guerra del Paraguay, y ello gracias a que el Banco había sido
organizado sobre bases firmes, producto de la concepción
económica que inspiraba a Dalmacio Vélez Sársfield.
Toda la vida del prócer está signada por su preocupación
por la Economía Política; su actividad en el gobierno de
la provincia de Buenos Aires, sea como legislador o como
Ministro; su trayectoria en el Senado de la Nación y en las
carteras ministeriales que desempeñó en las Presidencias de
Mitre y Sarmiento; las numerosas iniciativas que presentó y que
se convirtieron en leyes provinciales o nacionales, están
marcadas todas por el sello de su formación económica y
contribuyeron al progreso y bienestar de la República.
He hecho estas acotaciones porque en un artículo
aparecido hace un par de años en Jurisprudencia Argentina, se
ha dicho que Vélez no fue "economista". El señor que formuló esa
afirmación desconocía totalmente la obra de Vélez Sársfield y,
seguramente, no había visitado nunca el Templete dedicado a
Vélez en la Biblioteca Mayor de la Universidad Nacional de
Córdoba, en el que se conservan los libros del codificador
donados por sus hijos a la Casa de Trejo. Si lo hubiese hecho
habría podido comprobar que Vélez Sársfield se mantenía al tanto
de todas las novedades científicas en materia de Economía
Política, y muy especialmente que allí se encuentra una
colección completa, que abarca desde el año 1840 hasta el año
1874 -es decir las vísperas de la muerte del codificador- del
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"Journal des Economistes", revista editada en Francia que
refleja los estudios más adelantados de la época.
Don Dalmacio Vélez Sársfield era un destacado economista,
al tanto de las ideas entonces en boga, no sólo en sus
aspectos teóricos, sino también en su actuación de hombre
público, que las aplicaba a la realidad social argentina.
Es menester destacar también que el codificador fue un
sociólogo intuitivo, que comprendía las necesidades de nuestro
país en evolución; y entonces, cuando redacta y proyecta las
leyes civiles que deberán regir al país, vuelca en ella toda la
experiencia de una formación jurídica vivida en el estudio, en
el contacto con las realidades cuotidianas, en el quehacer
político... y también vuelca en ellas su experiencia económica,
procurando que las normas que proyecta sean un molde apto para
canalizar y orientar las necesidades de su época.
Encontramos aquí otra de las virtudes de la obra
codificadora de don Dalmacio Vélez Sársfield. Por una parte
recepta las ideas más modernas, se muestra atento a las
tendencias de cambio; pero, por otro lado no olvida las
tradiciones ni las costumbres imperantes.
En muchísimas normas y notas del Código se hace
especial referencia a las costumbres vigentes en las Provincias
Unidas del Río de la Plata, para fundamentar las soluciones que
se consagran.
En materia filosófica el codificador adopta una
posición "sincrética", como lo expresa en la nota en que replica
las críticas que Alberdi formulara en su folleto. No presta su
adhesión a las conclusiones rigurosamente abstractas de un
sistema filosófico, ni es "escolástico", ni en el sentido de la
Escolástica de San Tomás, ni en el sentido de atarse a las
conclusiones de una escuela determinada, sino que -con habilidad
pragmática- busca la soluciones adecuadas para lograr la
justicia, atendiendo la realidad histórica que le toca vivir.
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Su proceder nos presenta una visión muy especial de la actitud
que debe tomar un jurista, porque a veces las pretendidas
virtudes de una construcción filosófica meramente académica
están divorciadas de la realidad y las necesidades del país.
Se nos ha repetido muchas veces que era "liberal", e
"individualista", pero creo que estas afirmaciones deben
analizarse con cuidado. Es innegable que esos calificativos
pueden aplicarse a los lineamientos generales de su concepción
del derecho; pero, cuando nos dedicamos a analizar los detalles
de su obra, encontramos soluciones prácticas que se apartan de
esas concepciones. Sin duda que su liberalismo económico aparece
en muchos dispositivos legales, sobre todo en las Secciones
dedicadas a Obligaciones y Contratos.
En primer lugar el artículo 1197 otorga un predominio
casi absoluto a la autonomía de la voluntad en el ámbito de lo
contractual; las partes son libres para darse su propia ley y
establecer las normas que regirán sus relaciones. Admite también
que concerten libremente el tipo de interés, en las obligaciones
dinerarias; consagra la inmutabilidad de las cláusulas penales
que las partes hayan pactado, que no podrán ser modificadas
aunque se demuestre que el incumplimiento de la obligación no
causó daño, o que el daño sufrido es muy superior al monto
prefijado en la cláusula penal; suprime el beneficio de la
restitución "in integrum", deja de lado la "lesión enorme"...
Estos preceptos son una demostración cabal del espíritu
filosófico-económico que inspiró a Vélez al legislar en materia
contractual.
Pero -como muchas veces lo he dicho en mis clases de
Derechos Reales- las virtudes del "sincretismo" de Vélez
aparecen cuando se ocupa del derecho de propiedad, donde su
sentido práctico lo lleva a consagrar soluciones que sirven de
contrapeso y restablecen el equilibrio. Allí el codificador ya
no actúa como un "individualista" a ultranza, sino que advierte
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que en este terreno es necesario poner ciertos límites a la
autonomía de la voluntad, y en muchas ocasiones deberá intervenir
el poder político para que las soluciones adoptadas
contemplen el interés de toda la colectividad.
Aparece entonces un elemento "social", que servirá de
contrapeso al "individualismo", y que se encuentra no sólo en
varias notas del Código, sino también en sus cláusulas dispositivas.
Hay en esa actitud de Vélez una anticipación a su época.
En primer lugar advierte el codificador que si se desea
establecer un Estado verdaderamente democrático solamente pueden
admitirse aquellos derechos erales compatibles con los principios
filosóficos que inspiran a ese sistema de gobierno, y deben
rechazarse aquellos que contribuyen a acumular la propiedad en
manos de una sola clase social, que son propios de los regímenes
aristocráticos. Por eso el legislador suprime las vinculaciones
y la enfiteusis, y establece el llamado "numerus clausus", es
decir el número cerrado de derechos reales, expresando enfáticamente
que no hay más derechos reales que los creados por la ley
(artículo 2502). Este no es un principio individualista, sino
que es una expresión de solidarismo, que hace predominar el
interés social por sobre el interés del individuo.
No sólo limita el número de los derechos erales, sino
que dispone que su contenido y forma de ejercicio serán los que
la ley determina, sin que a los particulares les esté permitido
modificarlos. Las notas de los artículos 2502 y 2503 son
extensas e ilustrativas y a ellas puede sumarse lo que escribió
el Codificador en su réplica al folleto de Alberdi, donde
destaca que la prohibición de los derechos superficiarios,
rentas, vinculaciones, y en especial de la enfiteusis, se debe
a que ellos son la "base indispensable para la aristocracia".
Hay otras notas del Código que conviene releer, para
comprender con exactitud cuál era el pensamiento de Vélez
Sársfield; con frecuencia sus críticos se acuerdan de la nota
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al artículo 2513, donde reproduce el pensamiento de un filósofo
expresando textualmente: Toda restricción preventiva tendría más
peligros que ventajas. Si el Gobierno se constituye juez del
abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez
del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería
perdida". Pero esos críticos olvidan citar lo que el codificador
expresa en la nota siguiente, de la que surge bien claro que si
bien no admitía la intervención estatal previa, que podía poner
cortapisas al uso adecuado de la propiedad, en cambio no negaba
la posibilidad de que con ulterioridad, si el sujeto excedía el
ejercicio normal de su derecho, pudiese intervenir la justicia,
aplicando las correspondientes sanciones reparatorias de los
perjuicios ocasionados. Y así vemos que alaba las Leyes de
Partida, que apartándose del viejo derecho romano, habían
acogido la teoría de la "emulación" de los glosadores, y -
anticipando las soluciones que va a consagrar en el Título VI
del Libro Tercero, dedicado a las restricciones y límites al
dominio, nos dice:
"La resolución del artículo no importa decir que el.
dueño de una finca pueda poner en ella establecimientos
industriales que hagan desmerecer en sus valores y en sus
alquileres los predios vecinos, como más adelante quedará
establecido"
Pero, más importante todavía -a nuestro entender- es
lo que expresa en el último párrafo de la nota al artículo 2508,
en frases que no pueden dejar dudas sobre el concepto que Vélez
tenía sobre el derecho de propiedad. Afirma allí:
" ... Cuando decimos que el dominio es exclusivo, es
con la reserva que no existe con este carácter sino en los
límites y bajo las condiciones determinadas por la ley,..."
y debe ponerse especial atención en la frase siguiente:
" ... por una consideración esencial a la sociedad: el
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predominio para el mayor bien de todos y cada uno, del
interés general y colectivo, sobre el interés individual"
.Quien estampa esa frase de su puño y letra, no para
reproducir las ideas de un filósofo sino para expresar su propio
pensamiento, ¿puede ser calificado de individualista, con las
connotaciones peyorativas que se pretende dar a ese vocablo?
Vélez ha sido liberal e individualista en materia
contractual, donde predominan los intereses económicos y él
sigue las concepciones de la Escuela Clásica, exaltando el libre
juego de la voluntad, pero como contrapeso, su genio de político
práctico, sociólogo intuitivo y filósofo pragmático, le hace
incluir en materia de derechos reales normas que, bien interpretadas
y aplicadas, hubiesen conducido a nuestra jurisprudencia
por los caminos que posteriormente ha seguido la evolución del
pensamiento jurídico contemporáneo.
En realidad muchas de las críticas que en este aspecto
se han dirigido al Código de Vélez, debieron más bien enderezarse
al sistema jurídico que imperó globalmente en el país luego
de su sanción, y que se completa con otras fuentes, como la
jurisprudencia, las costumbres y la doctrina. Pero los críticos
-que también han tachado al codificador de "positivista"- han
actuado como si ellos fuesen aún más positivistas, confundiendo
el sistema de derecho argentino con las normas legales consagradas
en el Código, y atribuyendo a éstas lo que era una consecuencia
del aporte de otras fuentes.
Algunas de las anticipaciones casi proféticas de Vélez,
en materia de derecho de propiedad, chocaban con las costumbres
de la época y con la mentalidad de los juristas, formados en
viejas escuelas; por eso la interpretación que se dió al Código
fue más individualista que el real contenido de sus normas.
Recién cuando con el correr del tiempo se transforma
la filosofía imperante en nuestra civilización, modificando en
todos los niveles el modo de pensar que inspiraba a nuestros
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juristas, empiezan a redescubrirse estos dispositivos del
Código, que establecían un contrapeso al individualismo, y los
intérpretes deben reconocer el valor de esos dispositivos cuyo
significado no había sido bien comprendido.
Pero no debemos olvidar que el Código es un conjunto,
y que el transcurso de un siglo había hecho que evolucionara la
realidad social que debía regir, por ello se hacía necesario
introducir a la ley civil retoques más profundos que la simple
"reinterpretación" de algunas normas. Era indispensable una
reforma, y quizás en un futuro cercano se necesiten otras
reformas aún más sustanciales, porque el derecho nunca puede ser
inmovilista.
Creo que de vivir Don Dalmacio Vélez Sársfield hubiera
sido el primero en propiciar la reforma de su Código, y hago
esta manifestación no sobre la base de una simple suposición
personal, sino haciéndome eco de lo que el Codificador manifestó
en una nota que se encuentra en un cuaderno de manuscritos
inéditos, conservado por la familia de Victorino de la Plaza,
y que posiblemente haya sido el borrador del oficio con que
acompañó el último libro del Proyecto, al culminar su trabajo.
Destacaba entonces que:
" ... un Código nunca es la última palabra de la
perfección legislativa, ni el término de un progreso
".El propio autor del Código prevé que su obra deberá ser
revisada cuando las necesidades sociales así lo exijan. Sin duda
hoy, advirtiendo que la realidad social ha cambiado, propiciaría
la modificación de muchas normas, que se adecuaban a la
organización que el país tenía hace un siglo, e incluso algunas
estaban proyectadas hacia el futuro, pero que han quedado
desactualizadas. Y no sería raro que señalase también la
insuficiencia de algunas de las reformas que se introdujeron al
Código por leyes posteriores.
Destaquemos, además, que en algunos casos las sucesivas
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reformas que ha sufrido una institución siguen una línea de
pensamiento que fue anticipada por don Dalmacio Vélez Sársfield,
al dar el primer paso -con las previsiones del Código- en el
sentido en que debía marchar el sistema jurídico. Me limitaré
a dar un ejemplo; el codificador hace mucho por mejorar la
condición jurídica de la mujer, admitiendo que la viuda tenga
la patria potestad sobre los hijos menores, fijando a los
cónyuges una parte sucesoria en la herencia, y reconociendo a
la mujer soltera mayor de edad plena capacidad civil, con
escasas limitaciones en materia de testimonios. Al proceder de
esta manera lo hace inspirado por la idea de que ambos sexos
deben recibir un trato jurídico igualitario, y lo dice en su
polémica con Alberdi:
" ... Nosotros partimos de una observación en la
historia de la humanidad, que cada paso que el hombre da
hacia la civilización, la mujer adelanta hacia la igualdad
con el hombre"
.Pero aquí vuelve a destacarse el genio jurídico
práctico de nuestro codificador; aunque él se propone como meta
-a la cual debe tender la legislación civil- la igualdad
jurídica del hombre y la mujer, no pretende imponerla en 1870,
sino que se conforma con abrir brecha y dar solamente algunos
pasos en ese sentido, para que las nuevas leyes pueda arraigar
y contribuyan a forjar nuevas costumbres. En cambio, si hubiese
pretendido quebrar totalmente las costumbres imperantes, e
introducir de golpe una nueva forma de trato, el proyecto de
Código no hubiese logrado éxito y quizás ni siquiera hubiese
obtenido sanción favorable.
Creo conveniente aprovechar este ejemplo para destacar
que el cambio legislativo que realmente conduce por los caminos
del progreso es el cambio paulatino que, paso a paso y gradualmente,
nos permite ascender por las vías de la civilización. Los
cambios bruscos, que pretenden quebrar los sistemas jurídicos,
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arrasando todo, para recomenzar construyendo un nuevo edificio,
utópicamente perfecto, son por lo general pasos de retroceso que
nos colocan en situaciones peores de las que vivíamos antes.
Vélez, con su buen sentido común, con su buen sentido
práctico, lo advierte; por eso muchas de las novedades que
introduce en la legislación representan solamente el primer
paso, es decir una etapa en el camino que él creía debía
seguirse. Señalan un rumbo, que nuevos legisladores deberán
continuar, hasta que se logre paulatinamente culminar la tarea;
así, Vélez indica en el siglo pasado el derrotero y la finalidad
perseguida: la igualdad jurídica de los sexos. El proceso de
cambio continúa en este siglo y vemos escalonarse la ley de
derechos civiles de la mujer; la ratificación de la Convención
de Bogotá; hasta llegar a la ley 17.711, que proclama la
absoluta igualdad de la mujer y el hombre.
Hay otros aspectos en que la posición de nuestro
codificador ha sido francamente superada; hoy, por ejemplo,
advertimos problemas que el liberalismo económico no había
previsto. En el siglo pasado, en pleno auge del industrialismo,
se creía que al otorgar a las partes absoluta libertad para
contratar se permitía que reglaran sus relaciones de la mejor
manera posible y con ello se contribuía al incremento de la
riqueza que iba a traducirse en beneficio para todos.
La posterior evolución de las cosas demostró que se
producían más riquezas, pero que no se las distribuía mejor; se
abrían grandes brechas entre los distintos sectores del cuerpo
social, y algunos acumulaban la mayor parte de los bienes,
mientras otros continuaban privados de elementos indispensables
para la vida.
El hombre de derecho, que busca siempre los carriles
más adecuados para lograr la Justicia, se siente impactado por
esas realidad, y busca otros caminos. Repudia al liberalismo
individualista; piensa que es menester que intervengan el juez,
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o le legislador, para que la distribución de la riqueza sea más
equitativa...
Esa nueva filosofía, que en estos momentos está latente
en todos nosotros y nos impulsa en la búsqueda de la justicia,
va a plasmar en las reformas que se introduzcan a nuestro
Código. Pero no debemos creer jamás que se haya dicho la última
palabra; las limitaciones del quehacer humano nos impedirán
siempre lograr la perfección.
Toda obra del hombre es defectuosa y perfectible; los
errores que cometemos hoy van a surgir a la luz con el correr
del tiempo, y serán las generaciones futuras las que, advirtiendo
esos defectos, se apartarán de los caminos que hoy seguimos,
para introducir correctivos a aquello que nosotros hemos
considerado el "desideratum".
Como juristas debemos estar dispuestos, si llega el
momento, a cambiar nuestros enfoques, si la realidad social se
ha transformado. Aunque el cambio resulta difícil, no debemos
empecinarnos si deseamos hacer efectivo el ideal de Justicia que
a todos nos inspira, y debemos permanecer alertas para poder
advertir cuando las circunstancias han cambiado y se hace
necesario renovar nuestro sistema jurídico para revitalizarlo.
Tenemos en la actualidad problemas palpitantes, como el de las obligaciones dinerarias. Las previsiones del Código se refiere a un tipo de "moneda" que ya no existe, y que es muy diferente -como supuesto de hecho económico- de lo que hoy denominamos dinero. En consecuencia resulta imprescindible que el juez intervenga para llenar el vacío normativo, pero es más urgente aún que el legislador dicte nuevas normas que brinden seguridad, y permitan que se haga mejor la Justicia. El paliativo que se busca mediante la intervención del juez en los contratos no es más que eso: un paliativo: pero no alcanza a brindar seguridad suficiente para que el imperativo de Justicia logre reinar.
18 Deseo finalizar haciendo votos para que el trabajo de este Seminario se concrete en aportes útiles, que contribuyan a la búsqueda de soluciones para dar un carril adecuado a los problemas que hoy nos preocupan.
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